U krijgt van de aanbestedende dienst de stukken binnen. U kijkt er goed naar en u vindt dat u een goede kandidaat bent om de klus te doen. U leest de stukken en u stelt vragen op alle dingen die u onduidelijk vindt in het bestek. Soms krijgt u een helder ja of nee terug van de aanbestedende dienst. Soms zijn de antwoorden minder duidelijk dan gewenst, maar de trein rijdt verder; u gaat inschrijven op de aanbesteding.
Het inschrijven op een aanbesteding is best ingewikkeld. Aan alle gestelde vereisten zult u moeten voldoen, anders vliegt u er in de aanbesteding uit. Dat is voor uw onderneming geen probleem want u bent state-of-the-art en u kunt prima leveren wat de aanbestedende dienst vraagt. Ook de uitsluitingsgronden zijn niet op u van toepassing: u heeft uw Uniform Europees Aanbestedingsdocument ingevuld. De gedragsverklaring aanbesteden is voorhanden en ook de verklaring van de Belastingdienst, dat u al uw belastingen keurig netjes hebt betaald, heeft u op de plank liggen. U heeft in uw onderneming geborgd dat die elke zes maanden opnieuw wordt aangevraagd.
De aanbestedende dienst vindt het allemaal goed en gaat uw inschrijving beoordelen. U krijgt enkele weken later keurig een gunningsbeslissing op de mat, waaruit blijkt dat u 2de bent geworden. Vervelend.
Beoordeling in orde?
Met die beoordeling zijn er wat gekke dingen aan de hand. U ziet dat punten worden toegekend aan andere inschrijvers die kennelijk dingen hebben opgeschreven die helemaal niet waren gevraagd. U krijgt als feedback terug dat u geen antwoord op een bepaalde vraag heeft gegeven, maar u had dat punt wel degelijk beantwoord; de beoordelingscommissie weet kennelijk niet goed hoe uw vakgebied in elkaar steekt. U twijfelt aan de deskundigheid van de beoordelingscommissie.
Dit kunnen allemaal redenen zijn om een kort geding te starten. Ik start met enige regelmaat kort gedingen over de vraag of de beoordeling nu wel of niet in orde is geweest.
Lastige zaak
Nu is dat op voorhand een lastige zaak, want de rechter vindt het niet fijn om vast te stellen dat de (beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst iets verkeerd heeft beoordeeld. Als je dat namelijk vaststelt, ga je zitten op de stoel van de aanbestedende dienst. Dat is in strijd met de scheiding van de machten: de rechter mag vaststellen wat er mis is, maar mag niet zelf aan het beoordelen slaan. Dat is in het bestuursrecht zo, maar ook bij aanbestedingen geldt dat de rechter uiteindelijk niet zelf gaat beoordelen, maar alleen maar oordeelt dat er met die beoordeling iets mis is gegaan.
Het is lastig discussiëren of een inschrijving die op een bepaald onderdeel (Plan van Aanpak bijvoorbeeld) met zes punten is gewaardeerd, misschien toch zeven of acht punten had moeten krijgen. Ik zeg tegen al mijn cliënten dat dat een discussie is van het type waarin de leerling met de meester of juf gaat discussiëren over de vraag of een 6 voor het opstel kan worden opgekrikt tot een 7 of een 8. Dat zijn discussies die je doorgaans niet wint, ook bij de rechter niet.
Maar af en toe lukt dat wel. Als de aanbestedende dienst vier punten heeft gegeven op iets wat toch echt acht punten waard is, kun je daar bij de voorzieningenrechter best een gewillig oor voor vinden. Laten wij er maar eens van uitgaan dat de voorzieningenrechter in dit geval een dikke rode streep door de beoordeling trekt en zegt: "Beste aanbestedende dienst: u moet het werk maar overdoen, met een nieuwe commissie en een schone lei". En dan gebeurt er maar al te vaak iets geks.
De nieuwe beoordelingscommissie beoordeelt zo mogelijk nòg negatiever dan de eerste. De nieuwe beoordelingscommissie blijft bij de lage scores, maar motiveert het nu allemaal iets netter en uiteindelijk wint u ook in tweede instantie de aanbesteding niet.
Een nieuwe procedure tegen die tweede beoordeling is echter veel lastiger dan een procedure tegen de eerste beoordeling. De rechter ziet wederom dezelfde partijen verschijnen in de rechtszaal en vraagt zich af waarom de eisende partij opnieuw komt klagen over die beoordeling. Ik zie dàt soort zaken maar zelden gewonnen worden.
Mijn cliënten, die na het eerste kort geding dachten de zaak te hebben gewonnen, blijven dan vaak verbouwereerd met lege handen staan. De rechter heeft na het eerste kort geding een duidelijke vingerwijzing gegeven dat de beoordeling niet deugde. Er komt een nieuwe beoordeling met een betere motivering, maar de cliënt vist nog altijd achter het net.
Kort geding om verloren aanbesteding wel efficiënt?
Dat stelt de vraag naar de efficiëntie van het middel van het kort geding als het gaat om beoordelingsvragen waarna nog ruimte is voor een nieuwe beoordeling. Immers: als duidelijk is dat de cliënt op een bepaald onderdeel naar objectieve maatstaven veel beter moest scoren, speelt deze discussie natuurlijk niet. Dan is de vaststelling van de aanbestedende dienst eenvoudig en dwingend dat er een nieuwe gunningsbeslissing moet komen voor mijn cliënt. Maar ik zie te vaak dat ook bij heel duidelijke, veroordelende vonnissen van de voorzieningenrechter de herbeoordeling door de Aanbestedende Dienst hetzelfde uitvalt.
Is dat sabotage door de aanbestedende dienst? Wil de aanbestedende dienst uiteindelijk niet gunnen aan de partij die haar heeft gedagvaard?[1]
Mijn advies
Ik ben inmiddels zover dat ik mijn cliënten terughoudend adviseer over het aangaan van kort gedingen over herbeoordelingen. En ook als het gaat om onjuiste beoordelingen stel ik elke keer weer de vraag of bij een gewonnen discussie op dit punt er nog muizengaatjes overblijven voor de aanbestedende dienst om het toch te leiden naar een niet-gunning aan mijn cliënt.
Het advies voor u, ondernemer, is inmiddels om bij het inschrijven op aanbestedingen duidelijk te antwoorden op de gestelde vragen bij de door de aanbestedende dienst te beoordelen punten.
Als de aanbestedende dienst een broodje wil dat vers is, gezond is en er fris uitziet, dan zijn dàt de te beschrijven punten. Ga dan alléén iets zeggen over duurzaam produceren als dat mogelijk ook door de aanbestedende dienst wordt beloond in de zin van een extra aantal punten als meerwaarde bovenop de vragen uit de Wens. En als u dat van tevoren al ziet aankomen, vraag dan natuurlijk in het kader van de Nota van Inlichtingen of maatschappelijk verantwoord ondernemen niet ook een onderdeel zou moeten zijn van de beoordeling.
Ik houd alle jurisprudentie bij. Als u vragen heeft over de manier waarop een aanbesteding is geëindigd, kan ik u inzicht geven over de kansen van vervolgstappen. U kunt ook deelnemen aan de workshop 'Inschrijven op aanbestedingen'. Samen met aanbestedingsspecialist, Octavia Siertsema, zorg ik ervoor dat u precies weet hoe u voortaan wel de opdracht van de overheid binnenhaalt en wat u kunt doen als het wel op procederen aankomt. Aanmelden kan hier.
[1] Ik weet het niet. Maar ik weet wel dat ik in de literatuur nog nooit een fatsoenlijk onderzoek heb gezien die dit fenomeen onderzoekt. Ik daag iedere master-student uit hier eens een stukje onderzoek aan te wijden: hoe efficiënt is het middel van het kort geding in aanbestedingszaken als het gaat om dit type herbeoordelingen? Dat is voor de praktijk wel degelijk van belang.
